Studio Barale - Dal 1946, Consulenti di Direzione
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Dal 25 Maggio 2004 il contratto di Franchising (affiliazione commerciale) ha una propria regolamentazione di contratto "tipico" anche in Italia.
Si tratta di una Legge che arriva trent'anni dalla comparsa del primo franchisee in Italia.

Per approfondire la conoscenza della tecnica del franchising e dei relativi aspetti contrattuali, riportiamo di seguito il testo integrale della Legge 129/2004 "Norme per la disciplina dell'affiliazione commerciale (franchising)"

Forniamo inoltre alcuni commenti, secondo il nostro punto di vista, su alcuni aspetti della Legge.

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NORME PER LA DISCIPLINA DELL'AFFILIAZIONE COMMERCIALE

Legge 6 maggio 2004, n. 129 - pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 120 del 24 maggio 2004


Art. 1 (Definizioni)

L'affiliazione commerciale ("franchising") è il contratto, comunque denominato, fra due soggetti giuridici, economicamente e giuridicamente indipendenti, in base al quale una parte concede la disponibilità all'altra, verso corrispettivo, di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti d'autore, know how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l'affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi.

Il contratto di affiliazione commerciale può essere utilizzato in ogni settore di attività economica.

Nel contratto di affiliazione commerciale si intende:

  • per know how, un patrimonio di conoscenze pratiche non brevettate derivanti da esperienze e da prove eseguite dall'affiliante, patrimonio che è segreto, sostanziale ed individuato; per segreto, che il know how, considerato come complesso di nozioni o nella precisa configurazione e composizione dei suoi elementi, non è generalmente noto né facilmente accessibile; per sostanziale, che il know how comprende conoscenze indispensabili all'affiliato per l'uso, per la vendita o la rivendita, la gestione o l'organizzazione dei beni o servizi contrattuali; per individuato, che il know how deve essere descritto in modo sufficientemente esauriente, tale da consentire di verificare se risponde ai criteri di segretezza e di sostanzialità;
  • per diritto di ingresso, una cifra fissa rapportata anche al valore economico e alla capacità di sviluppo della rete, che l'affiliato versa al momento della stipula del contratto di affiliazione commerciale;
  • per royalties, una percentuale che l'affiliante richiede all'affiliato commisurata al giro d'affari del medesimo o in quota fissa, da versarsi anche in quote fisse periodiche
  • per beni dell'affiliante, i beni prodotti dall'affiliante o secondo le sue istruzioni e contrassegnati dal nome dell'affiliante.

Art. 2 (Ambito di applicazione della legge)

Le disposizioni relative al contratto di affiliazione commerciale, come definito all'articolo 1, si applicano anche al contratto di affiliazione commerciale principale col quale un'impresa concede all'altra, giuridicamente ed economicamente indipendente dalla prima, dietro corrispettivo, diretto o indiretto, il diritto di sfruttare un'affiliazione commerciale allo scopo di stipulare accordi di affiliazione commerciale con terzi, nonché al contratto col quale l'affiliato, in un'area di sua disponibilità, allestisce uno spazio dedicato esclusivamente allo svolgimento dell'attività commerciale di cui al comma 1 dell'articolo 1.

Art. 3 (Forma e contenuto del contratto)

Il contratto di affiliazione commerciale deve essere redatto per iscritto a pena di nullità.

Per la costituzione di una rete di affiliazione commerciale l'affiliante deve aver sperimentato, sul mercato la propria formula commerciale.

Qualora il contratto sia a tempo determinato, l'affiliante dovrà comunque garantire all'affiliato una durata minima sufficiente all'ammortamento dell'investimento e comunque non inferiore a tre anni. E' fatta salva l'ipotesi di risoluzione anticipata per inadempienza di una delle parti.

Il contratto deve inoltre espressamente indicare:

  • l'ammontare degli investimenti e delle eventuali spese di ingresso che l'affiliato deve sostenere prima dell'inizio dell'attività;
  • le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties, e l'eventuale indicazione di un incasso minimo da realizzare da parte dell'affilia-to;
  • l'ambito di eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in relazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dall'affiliante;
  • la specifica del know how fornito dall'affiliante all'affiliato;
  • le eventuali modalità di riconoscimento dell'apporto di know how da parte dell'affiliato;
  • le caratteristiche dei servizi offerti dall'affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento, formazione;
  • le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione del contratto stesso.

Art. 4 (Obblighi dell'affiliante)

Almeno trenta giorni prima della sottoscrizione di un contratto di affiliazione commerciale l'affiliante deve consegnare all'aspirante affiliato copia completa del contratto da sottoscrivere, corredato dei seguenti allegati, ad eccezione di quelli per i quali sussistano obiettive e specifiche esigenze di riservatezza, che comunque dovranno essere citati nel contratto:

  • a) principali dati relativi all'affiliante, tra cui ragione sociale e, previa richiesta dell'aspirante affiliato, copia del suo bilancio degli ultimi tre anni o dalla data di inizio della sua attività, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni;
  • b) l'indicazione dei marchi utilizzati nel sistema, con gli estremi della relativa registrazione o del deposito, o della licenza concessa all'affiliante dal terzo, che abbia eventualmente la proprietà degli stessi, o la documentazione comprovante l'uso concreto del marchio;
  • c) una sintetica illustrazione degli elementi caratterizzanti l'attività oggetto dell'affiliazione commerciale;
  • d) una lista degli affiliati al momento operanti nel sistema e dei punti di vendita diretti dell'affiliante;
  • e) l'indicazione della variazione, anno per anno, del numero degli affiliati con relativa ubicazione negli ultimi tre anni o dalla data di inizio dell'attività dell'affiliante, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni;
  • f) la descrizione sintetica degli eventuali procedimenti giudiziari o arbitrali, promossi nei confronti dell'affiliante e che si siano conclusi negli ultimi tre anni, relativamente al sistema di affiliazione commerciale in esame, sia da affiliati sia da terzi privati o da pubbliche autorità nel rispetto delle vigenti norme della privacy.

Negli allegati di cui alle lettere d), e) ed f) del comma 1 si applicano esclusivamente al mercato italiano. Per le reti estere il Ministro delle attività produttive provvede con proprio decreto, da emanarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, a stabilire le modalità di presentazione degli allegati di cui alle predette lettere.

Art. 5 (Obblighi dell'affiliato)

L'affiliato non può trasferire la sede, qualora sia indicata nel contratto, senza il preventivo consenso dell'affiliante, se non per causa di forza maggiore.

L'affiliato si impegna ad osservare e far osservare ai propri collaboratori e dipendenti, anche dopo lo scioglimento del contratto, la massima riservatezza in ordine al contenuto dell'attività oggetto dell'affiliazione commerciale

Art. 6 (Obblighi precontrattuali di comportamento)

L'affiliante deve tenere, in qualsiasi momento, nei confronti dell'aspirante affiliato, un comportamento ispirato a lealtà, correttezza e buona fede e deve tempestivamente fornire, all'aspirante affiliato, ogni dato e informazione che lo stesso ritenga necessari o utili ai fini della stipulazione del contratto di affiliazione commerciale, a meno che non si tratti di informazioni oggettivamente riservate o la cui divulgazione costituirebbe violazione di diritti di terzi.

L'affiliante deve motivare all'aspirante affiliato l'eventuale mancata comunicazione delle informazioni e dei dati dallo stesso richiesti.

L'aspirante affiliato deve tenere, in qualsiasi momento nei confronti dell'affiliante, un comportamento improntato a lealtà, correttezza e buona fede e deve fornire, tempestivamente ed in modo esatto e completo, all'affiliante ogni informazione e dato la cui conoscenza risulti necessaria o opportuna ai fini della stipulazione del contratto di affiliazione commerciale, anche se non espressamente richiesti dall'affiliante.

Art. 7 (Conciliazione)

Per le controversie relative ai contratti di affiliazione commerciale le parti possono convenire che, prima di adire l'autorità giudiziaria o ricorrere all'arbitrato, dovrà essere fatto un tentativo di conciliazione presso la Camera di Commercio Industria, Artigianato, Agricoltura nel cui territorio ha sede l'affiliato. Al procedimento di conciliazione si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli 38, 39 e 40 del decreto legislativo 12 gennaio 2003, n. 5.

Art. 8 (Annullamento del contratto)

Se una parte ha fornito false informazioni, l'altra parte può chiedere l'annullamento del contratto ai sensi dell'articolo 1439 del codice civile nonché il risarcimento del danno, se dovuto.

Art. 9 (Norme transitorie e finali)

Le disposizioni della presente legge si applicano a tutti i contratti di affiliazione commerciale in corso nel territorio dello Stato alla data di entrata in vigore della legge stessa.

Gli accordi di affiliazione commerciale anteriori alla data di entrata in vigore della presente legge se non stipulati a norma dell'articolo 3, comma 1, devono essere formalizzati per iscritto secondo le disposizioni della presente legge entro un anno dalla predetta data. Entro lo stesso termine devono essere adeguati alle disposizioni della presente legge i contratti anteriori stipulati per iscritto.

La presente legge entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

OSSERVAZIONI E COMMENTI

Dal 21 Aprile 2004, quindi, anche l'affiliazione commerciale italiana è disciplinata dalle norme di una Legge che arriva dopo trent'anni dalla comparsa del primo franchisee in Italia. Commentiamo, secondo il nostro punto di vista, due punti (tra quelli criticati) del testo della Legge approvato dalla Commissione Industria del Senato italiano.

Il manuale operativo del franchising

Universalmente riconosciuto dalla letteratura internazionale del Franchising e seconda colonna portante del "sistema" (dopo il contratto), il "Manuale operativo" non figura nel testo approvato.

Eppure, tale documento – a nostro avviso – sostanzia il know how della franchise. Infatti, il franchising è una formula di business che si basa sul trasferimento delle conoscenze tecniche e commerciali di successo, relative alla commercializzazione di prodotti e servizi.
In particolare:

  • business idea dell'affiliante (franchisor);
  • caratteri distintivi dell'immagine della "catena";
  • diritto d'ingresso alla "catena" e royalties (dettaglio delle prestazioni del franchisor a fronte di tali corrispettivi);
  • "target group" di riferimento (profilo dell'acquirente/utente caratteristico);
  • caratteristiche peculiari dell'ubicazione dell'attività e del bacino di utenza;
  • attrezzamento/equipaggiamento per svolgere l'attività;
  • investimenti per lo "start up" e lo sviluppo;
  • conto economico caratteristico dell'affiliato e R.O.I.
  • natura e modalità dei rapporti fra affiliante e affiliato;
  • comportamento dell'affiliato (franchisee) finalizzato ad ottenere i risultati commerciali ed economici come ottenuti dall'esperienza del franchisor (affiliante)...
  • ...ecc.

In mancanza di tale documento, i critici si domandano: "come si può comporre una vertenza, tra affiliante ed affiliato, incentrata sul trasferimento del know how?"
Pertanto, anche se la Legge non lo nomina, il "Manuale operativo" (un testo coordinato ed aggiornabile di istruzioni e procedure operative) non è escluso (come allegato inscindibile dal contratto). Questo, se interpretiamo compiutamente il contenuto dell'Art. 4 della Legge.


La sperimentazione (art. 3 comma 2 della Legge)

I critici lamentano l'assenza della regola del 2x3, o 3x2 (ovvero: due punti di vendita in tre anni, o tre punti di vendita in due anni), quale garanzia di sufficiente sperimentazione, per validare la bontà del "sistema" (e quindi del know how) dell'affiliante.

È pur vero che il know how necessita di essere testato abbastanza a lungo, perché è solo con l'esperienza che il franchisor può mettere a punto il proprio "sistema", prima di reclutare affiliati. Tuttavia, tale regola ha il difetto di essere troppo rigida e di non tener conto della dimensione del franchisor e della portata del suo "sistema". A questo proposito, il Prof. Frignani (ordinario di Diritto Privato della Comunità Europea) spiega:"...si è scelto di lasciare maggiore libertà alle parti, affidando ad altri criteri il fine di assicurare la serietà e la professionalità del franchisor."

In effetti la sola esecuzione della sperimentazione, senza entrare nel merito della sua qualità dei risultati raggiunti nel tempo, non sarebbe sufficiente a garantire il candidato all'affiliazione.

Inoltre, condividiamo totalmente il punto di vista espresso dall'avv. Paolo Grassi, noto per l'esperienza maturata nel campo del franchising, quando il contratto era ancora "atipico":

"Non ritengo che siano validi i rapporti 2x3 – 3x2 perché non tengono conto delle effettività dei casi che sono troppo eterogenei e legati alle capacità di base del franchisor di espandersi. Quel che è essenziale è invece, se vogliamo, il cosiddetto 1-1 e cioè una prima sperimentazione diretta e con successo del franchisor dell'attività d'impresa e successivamente la prova della trasferibilità del successo con almeno un centro diverso da quello proprio del franchisor, nell'ambito di un disegno di espansione imprenditoriale in franchising".

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